حقوق نرم وسخت

http://ensani.ir/fa/article/download/449426

۱ قالب سخت محتوا سخت گاه هر دو قالب و محتوا به لحاظ حقوقی خصیصة الزام اور دارند. مثال بارز این مورد که هم به لحاظ محتوا و هم به لحاظ قالب حقوق سخت است. معاهدات بین المللی است. ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری نیز معاهدات را از شمار منابع حقوق بین الملل دانسته است. ماده ۳۸ اساسنامه دیوان درباره معاهدات بین المللی بیانگر ایجاد قواعد حقوقی از سوی معاهده است. با وجود این سخت بودن قالب خود به خود به محتوای معاهده تسری نمی یابد و تمام مواد معاهده الزاماً سخت نیستند.

قالب نرم - محتوا نرم این حالت مفهوم سنتی حقوق نرم تلقی می شود و متضمن قواعدی اند که هم به لحاظ قالب و هم به لحاظ محتوا نرم هستند مانند اصول راهنما و توصیه نامه ها نرم بودن این موارد نه صرفاً به سبب قالب بلکه بدین سبب است که بعضاً نهادهای صادر کننده آن فاقد اختیار قاعده سازی سخت هستند (953) 2015 ,Pronto) ماهیت این گونه استاد حاکی از آن است که به هیچ عنوان به قصد ایجاد تعهد حقوقی سخت ایجاد نشده اند.

قالب نرم - محتوا سخت گاه ممکن است که یک قاعده سخت در قالبی نرم مستعکس شود. این حالت به خوبی منعکس کننده آن است که قالب یک سند به تنهایی تعیین کننده وضعیت محتوا نیست. انعقاد معاهده فرایندی پیچیده دارد و به محض انعقاد اصلاح تغییر تجدید نظر و خاتمه آنها به سادگی امکان پذیر نیست. اگرچه این حد از شدت به سبب تضمین ثبات معاهده است. اما از سوی دیگر همین مسئله موجب میشود که دولت ها تمایل چندانی به خرج ندهند که تمامی مسائل از طریق معاهده قاعده مند شود. علاوه بر این همواره ضرورت قاعده سازی وجود ندارد و هدف تکرار و تذکر حقوق سخت از قبل موجود است یا اصلاً معاهده قالب مناسبی برای پرداخت به آن موضوع نیست. از این رو دولتها ترجیح می دهند که از قالبهای نرم برای بیان قاعده استفاده کنند. مجمع عمومی همواره از اختیار خود در صدور توصیه نامه برای بیان حقوق استفاده کرده است که مثال اجلی آن اعلامیه روابط دوستانه میان دولتها در سال ۱۹۷۰ است؛ چنین قطعنامه ای از اقتدار حقوقی برخوردار است. هر چند قالب آن سخت نیست در خصوص ارزش تفسیری حقوق نرم میتوان به قضیه شکار نهنگ اشاره کرد. دیوان به منظور شفاف سازی تعهدات ژاپن در قبال معاهده شکار نهنگ به سراغ حقوق نرم

رفت. دیوان اعلام داشت به موجب معاهده مزبور کمیسیونی تشکیل شده است که وظیفه ارائه توصیه نامههایی در خصوص قواعد و مقررات مربوط به شکار نهنگ را بر عهده دارد. اگرچه این توصیه نامه ها برای اعضای معاهده الزام آور نیستند میتوانند به منزلهٔ اسناد مرتبطی به منظور تفسیر معاهده در نظر گرفته شوند (46144) ICJ Rep, 2014: para).

۴. قالب سخت - محتوا :نرم در بسیاری از معاهدات مقررههایی وجود دارد که تعهد حقوقی ایجاد نمی کنند بلکه حاوی توصیه یا تشویق هستند. در اینجا باید توجه داشـت کـه سختی قالب به محتوا تسری نمی یابد؛ مثل ماده ۳۳ منشور ملل متحد که دولتها را در انتخاب شیوه حل وفصل مسالمت آمیز اختلافات در ماده مزبور آزاد گذاشته است از این رو درج محتوای نرم در قالب سخت سبب سخت شدن آن محتوا نمیشود.